O jaką procedurę chodziło Strasburgowi w sprawie Alicji Tysiąc

W świetle wyroku Trybunału ze Strasburga trudno uznać, że pojęcie „poważnego uszczerbku na zdrowiu” mające ugruntowane znaczenie w doktrynie prawa karnego, którego niebezpieczeństwo potwierdzało dwóch lekarzy specjalistów, było mniej jasne i gwarantujące mniejszą pewność wydania w sprawie słusznego orzeczenia o istnieniu przesłanek legalnej aborcji niż dzisiejsze sformułowanie o „zagrożeniu zdrowia kobiety”, które potwierdza jeden lekarz. Jak wskazuje prześledzenie regulacji obowiązujących w Polsce od momentu prawnego uregulowania aborcji w 1950 r., takie uproszczenie procedur i niedoprecyzowanie pojęciowe jest typowe właśnie dla okresów liberalizacji kwestii przerywania ciąży. Najbardziej niedookreślone przesłanki przerwania ciąży przyjmowane były w prawie polskim w okresach liberalizacji możliwości dokonania aborcji. Na przykład ten sam lekarz, który wydał orzeczenie o dopuszczalności aborcji, mógł przeprowadzić taki zabieg. Jego zgoda nie podlegała kontroli przez podmioty trzecie. Decyzja odmowna natomiast była kontrolowana przez trzyosobową komisję lekarską. Ponadto lekarz wydający orzeczenie nie musiał być specjalistą z dziedziny medycyny, na którą powoływała się kobieta chcąca przerwać ciążę. Procedura „dwóch instancji” nie miała wcale gwarantować wydania obiektywnego z punktu widzenia danego stanu faktycznego orzeczenia o zaistnieniu przesłanek legalnego przerwania ciąży, gdyż do takiej drugiej instancji mogło w ogóle nie dojść. Miała ona bowiem na celu de facto zalegalizowanie przerwania ciąży na „życzenie” kobiety, oparte jednak nie na przyczynach społecznych, lecz mniej lub bardziej domniemanym zagrożeniu zdrowia. Ustawodawca posługiwał się też zazwyczaj w takich okresach mniej określonymi sformułowaniami – dopuszczalność przerwania ciąży ze względu na „wskazania lekarskie” lub konieczność zabiegu „ze względu na zdrowie kobiety ciężarnej”. Wydaje się więc, że rozwiązaniem najbardziej zbliżonym do zaleceń płynących z wyroku Trybunału było to przyjęte w art. 149a § 3 k.k. z 1969 r., w pierwotnym brzmieniu ustanowionym ustawą. Wskazywało ono nie tylko na niebezpieczeństwo „poważnego uszczerbku na zdrowiu matki”, ale niebezpieczeństwo to nakazywało potwierdzić przez dwa niezależne od siebie orzeczenia dwóch lekarzy specjalistów „w pierwszej instancji”. Rozwiązanie takie nie różniło się istotnie od regulacji prawnych innych państw, które ratyfikowały konwencję. Natomiast, w świetle wyroku Trybunału, w wypadku różnicy poglądów między lekarzami należy dopuścić procedurę odwoławczą, np. ustanowić komisję złożoną z trzech lekarzy specjalistów z danej dziedziny medycyny, których orzeczenie o istnieniu bądź nieistnieniu przesłanki zagrożenia zdrowia byłoby w sprawie wiążące. Nowelizacja obowiązującej procedury wydaje się konieczna nie tylko ze względu na wyrok Trybunału, ale także z tego powodu, że niejasność sformułowań ustawy może narażać je – w świetle art. 2 konstytucji – na zarzut niezgodności z zasadą poprawnej legislacji. Nowa regulacja prawna gwarantowałaby to, o co chyba tak naprawdę chodzi w ustawie – będącej przecież jakiegoś rodzaju kompromisem między zwolennikami i przeciwnikami aborcji – wydanie słusznego orzeczenia, czy rzeczywiście w danej sprawie spełnione są przesłanki zagrożenia życia lub zdrowia kobiety, które pozwalają jej na legalną aborcję. Można pokusić się o stwierdzenie, że gdyby taka procedura istniała, to po pierwsze: Alicja Tysiąc najprawdopodobniej nie uzyskałaby zgody na zabieg z braku spełnienia wyżej wymienionej przesłanki, a po drugie: Polska najpewniej wygrałaby sprawę przed Trybunałem, jeśli – jak twierdzą zwolennicy tego rozstrzygnięcia – ograniczało się ono do stwierdzenia nieprecyzyjności naszego prawa - konkluduje Borysiak.