Wprowadzili "tylko" związki partnerskie, a dziś...

Jak wskazuje w swej analizie Bartosz Soloch, podobne zapewnienia formułowano przed kilkunastu laty w RFN instytucjonalizując związki partnerskie i zapewniając, że nie kłóci się to z art. 6 Konstytucji RFN głoszącym, że „Małżeństwo i Rodzina znajdują się pod szczególną ochroną porządku państwowego”.

Przykład Niemiec pokazuje, że instytucjonalizacja homoseksualnych konkubinatów łatwo prowadzi do wielu poważnych konsekwencji, de facto kwestionujących wyjątkową pozycję, gwarantowaną przez prawo małżeństwu. Staje się to możliwe m. in. dzięki aktywizmowi sądów konstytucyjnych. Dobry przykład tego typu procesów stanowi orzecznictwo niemieckiego Federalnego Trybunału Konstytucyjnego (FTK). Od lat pięćdziesiątych uznawał on, iż z art. 6 Konstytucji RFN wynika obowiązek szczególnej troski władz publicznych o małżeństwo, przejawiający się m.in. w postaci przywilejów podatkowych. Ponadto Trybunał twierdził, że zgodnie z art. 6 instytucja małżeństwa nie może zostać przez ustawodawcę zniesiona ani dowolnie kształtowana (np. małżeństwo może stanowić wyłącznie związek kobiety i mężczyzny).

Pomimo to, od czasów wprowadzenia w 2001 r. instytucji zarejestrowanych związków partnerskich, FTK, wbrew jednoznacznej woli ustawodawcy, werbalnie potwierdzając swoje wcześniejsze orzecznictwo odnośnie szczególnej roli małżeństwa, konsekwentnie rozszerza na związki partnerskie, socjalne i podatkowe przywileje, przysługujące do tej pory jedynie małżeństwom. Uzasadniane jest to w dwojaki sposób. Po pierwsze, utrzymuje się, że nienadanie związkom partnerskim tych samych przywilejów, co małżeństwom, stanowi pośrednią dyskryminację ze względu na „orientację seksualną”. Po drugie Trybunał pokrętnie uzasadnia, jakoby nakaz faworyzowania małżeństwa nie implikował konieczności gorszego traktowania innych form współżycia. FTK formalnie nie kwestionuje więc treści art. 6 Konstytucji RFN, a nawet werbalnie go afirmuje, jednak de facto pozbawia go jakiejkolwiek doniosłości normatywnej, wykraczającej poza czczą retorykę.

To orzecznictwo FTK odnośnie instytucji związków partnerskich ma pośredni wpływ także na inne zagadnienia z zakresu prawa rodzinnego, jak na przykład tzw. macierzyństwo zastępcze, zwane też surogacją. Chodzi konkretnie o umowę, pozwalającą „wynająć” kobietę (matkę surogatkę) do urodzenia dziecka sztucznie poczętego in vitro dla innej pary osób. Instytucja ta tworzy warunki do dynamicznie rozwijającego się rynku komercyjnych usług „matek zastępczych”, co de facto oznacza handel macierzyństwem i dziećmi. Subkultury ruchu LGBT wiążą z surogacją daleko idące nadzieje na zapewnienie potomstwa parom jednopłciowym.

Z doświadczeń niemieckich wynika zatem, że instytucjonalizacja związków partnerskich może prowadzić poprzez orzecznictwo sądów konstytucyjnych oraz trybunałów europejskich do:

1. daleko idącego ograniczenia swobody ustawodawcy do ochrony małżeństwa poprzez przyznawanie mu na zasadzie wyłączności, korzystnej pozycji prawnej względem innych podmiotów;
2. faktycznego zrównania związków jednopłciowych z małżeństwem pod hasłem specyficznie rozumianego przeciwdziałania dyskryminacji;
3. promowania akceptacji dla wysoce wątpliwych dziedzin obrotu prawnego w rodzaju zapłodnienia in vitro czy surogacji.